متن کامل سخنرانی دکترسیدجواد طباطبایی در همایش قانون اساسی و دولت مشروطه

سلام به همه!
دوستانی که بعد از من در جلسة امروز صحبت خواهند کرد، عمدتاً اهل حقوق عمومی هستند. من از دور مسایل حقوق عمومی را دنبال می‌کنم و بنابراین ملاحظات من با فاصله‌ای از حقوق عمومی در معنای دقیقش است، به آن صورتی که در دانشگاه ها عرضه می‌شود و یک جنبۀ انتقادی هم دارد به عنوان کسی که از بیرون به این حوزه نگاه می‌کند، خصوصاً به عنوان کسی که از حقوق سیاسی و شاخه‌های دیگرِ حقوق به حقوق عمومی و به ویژه به حقوق اساسی ایران نگاه می‌کند؛ بر حقوق اساسی تاکید کردم و نه حقوق عمومی، چون ما در ایران، حقوق عمومی در معنای دقیق کلمه نداریم. کلیاتی از حقوق عمومی درس داده می‌شود اما سنت حقوق عمومی در ایران نداشته‌ایم. با این‌که ۱۰۰ سال از تاسیس مدرسۀ علوم سیاسی، مدرسۀ حقوق و بعد، دانشکدۀ حقوق و علوم سیاسی می‌گذرد، تاکنون به نظر من سنت حقوق عمومی ایجاد نشده است و حقوقِ‌عمومی‌دانِ بزرگی هم در کشور ظاهر نشده اند. توضیحاتی در این مورد می‌دهم و سعی می‌کنم یک نقدی هم در مورد حقوق عمومی، به این صورتی که هست، عرضه کنم.
بیش از یکصد و ده سال است که دانشکدۀ حقوق و علوم سیاسی تأسیس شده است. البته این دانشکده تحول پیدا کرده است؛ دانشگاه تهران، در زمان تأسیس، اولین دانشکدة حقوق و علوم سیاسی و اقتصادی کشور را داشت که در آغاز یک‌جا بودند و بعداً جدا شدند. در آن‌جا، حقوق را به حقوق عمومی و خصوصی تقسیم کردند. متاسفانه از اولین درس‌هایی که داده شد، خیلی سابقۀ مکتوبی نداریم. نسل من، کتاب دکتر قاسم‌زاده را خواند و از طریق آن کتاب با حقوق اساسی آشنا شد و می‌شود گفت که این کتاب، همچنان معتبر و در دسترس است. اولین چاپش فکر می‌کنم در ۱۳۲۷ یا ۱۳۲۸ شمسی بود. تا جایی که می‌دانم از حدود ۱۳۲۰ دکتر قاسم‌زاده در دانشکدۀ حقوق درس می‌داد. اولین بار شاگردهایش درس‌های او را به صورت جزوه و کتاب در آوردند و بعد به ‌صورت رسمی به چاپ رسید و سال های سال تکثیر می‌شد.
کتاب دکتر قاسم‌زاده، اولین اثر فارسی در تاریخ حقوق اساسی نبود. بلافاصلۀ بعد از فرمان مشروطیت و اولین قانون اساسی، محمدعلی فروغی که پدرش رییس مدرسۀ حقوق و علوم سیاسی بود، اولین کتاب حقوق اساسی را نوشت. آن روزها، محمد علی فروغی، ذکاء الملک دوم، بیست و شش هفت سال داشت. کتاب او هم اخیراً چند بار چاپ شده است و در واقع، شامل کلیات حقوق اساسی است. او این کتاب را به این دلیل نوشته بود که قانون اساسی ایران یعنی همان قانون اساسی مشروطه را شرح و توضیح دهد ولی همان‌طور که می‌دانید قسمت دوم کتاب هرگز چاپ نشد. حدس می‌زنم به دلیلی بوده باشد و در ادامه دلیلش را عرض می‌کنم.
بلافاصله بعد از محمدعلی فروغی، یک حقوق‌دان مهم داریم که از اولین حقوق‌دان‌های مهم است هم در حقوق خصوصی و هم در حقوق عمومی ایران. به تأکید می‌گویم که او اهل تبریز بود و از خاندان «عدل» به نام منصورالسلطنه. او اول به قاهره رفت و بعد به پاریس. خود او درکتابش نوشته است که لیسانسیۀ حقوق از دانشگاه پاریس بوده است. سپس در سال ۲۷ قمری به ایران برگشت، یعنی زمان مشروطه. همان وقت، اولین کتاب را که شامل کلیات حقوق اساسی و نیز، شرح حقوق اساسی مشروطیت است را نوشت. این کتاب در زمان خود او چاپ شد. در سال‌های اخیر هم افرادی گفتند و من هم گفتم که کتاب مهمی است و یکی‌دو بار هم تجدید چاپ کردند. تا حدی البته اشتباه های چاپی دارد، مخصوصاً فرانسه‌هایش اصلاً خوب نیست، یعنی خوب چاپ نشده است که اینجا با آن کاری ندارم. این اولین کتاب مهم حقوق اساسی است که در ایران نوشته شده است.
حدس من این است که وقتی محمد علی فروغی بعد از انتشار کتاب اولش، دید که یک کتاب معتبر و بهتری منتشر شده است، از نوشتن قسمت دوم کتاب خود صرف‌نظر کرد چون احتمالاً چنین کتابی، تکرار حرف‌های منصورالسلطنۀ عدل می‌شد. به هر حال، این کتاب در آمد و تبدیل شد به اولین کتاب حقوق اساسی دانشگاه تهران. شاید در فاصلۀ بین منصورالسلطنه و دکتر قاسم‌زاده احتمالاً کسی نبوده یا اگر هم بوده است احتمالاً بعد از یکی دو سالی درس دادن قاسم‌زاده آمده است که اولین استاد مهم حقوق اساسی ایران است. از نظر اصطلاحات، هم کتاب فروغی و هم کتاب منصورالسلطنه، بسیار دقیق هستند. دقت فهم مفاهیمی که از اروپاییان نقل از فرانسه شده است، بالا است. نظام حقوقی ما مبتنی بر نظام حقوقی فرانسه است و آنچه آنان نقل کردند نیز دقیق است. اصطلاحاتی که به کار بردند، در بسیاری موارد، برای اولین‌بار بود که به کار می‌رفت. برای مثال، فروغی به جای نظام «کُنستیسیونر» یا نظام «مبتنی بر قانونِ اساسی» که تا آن زمان تقریباً اصطلاح خاصی به جای آن نداشتیم، گفت: «دولتِ بااساس»؛ بعداً ترجمه کردند به «دولتِ مشروطه»؛ توضیح خواهم داد که ترجمۀ فروغی همچنان بسیار دقیقتر است از آن چیزی است که ما امروز می‌گوییم.
راه اصلی را بعد از فروغی، منصورالسلطنة عدل باز کرد. رد پای بسیاری از مباحثش و نحوۀ بیانش در کتاب قاسم‌زاده همچنان دیده می‌شود. حقوق‌دان‌ها واستادان دیگری پس از او در حقوق اساسی داریم که بعضی هم مهم بوده‌اند ولی چیزی ننوشته‌اند. برای مثال، دکتر علی‌آبادی که ما کتاب قاسم‌زاده را پیش او خواندیم، چیزی در مورد حقوق اساسی ننوشته است که منتشر کند. پس از آنان، از مهمترین استادان حقوق اساسی، دکتر ابوالفضل قاضی است که در ادامۀ همین سنت بود اما ابهام‌هایی با کار ایشان پدید آمد. به نظر من، به مقیاسی که ما با آن اساس و سنتی که منصورالسلطنة عدل گذاشت، فاصله گرفتیم، مثل فاصله‌ای که دکتر قاضی گرفت، ابهام‌ها و مشکلات‌مان بیشتر شد.
البته اینجا توضیح مقدماتی را رها می‌کنم و به سه مطلب یا سه توضیح اشاره خواهم کرد.
نکتۀ اول، ادعایی است که یکی‌دو بار اینجا مطرح شد یعنی این که مشروطیت از عثمانی آمده است. این چیزی است که به کرّات به صورت‌های مختلف گفته شده است. حتی مشروطه را گفته‌اند که از «شارت» می‌آید. «شارت» کلمه‌ای فرانسوی بود که از طریق عثمانی به ایران وارد شد. کسانی مثل آدمیت می‌گویند وقتی امیرکبیر دربارۀ کُنستیتوسیون (قانون اساسی) سخن می‌گفت، تحت تآثیر «خط گلخانۀ» عثمانی‌ها بود. تا جایی که من می‌فهمم، تأثیری به هرحال بود چون در افکار، رفت و آمدی وجود داشت و طبیعتا افکار انتشار پیدا می‌کردند ولی در این زمینه، تاریخ‌نویسان مشروطه چیزهایی گفته‌اند که بی‌پایه است. تقریباً تمام آنان گفته‌اند که فکر مشروطه، چهارپنج سالی بود که میان مردم تکوین پیدا کرده بود ولی آن‌ها نمی‌دانستند که مشروطه چیست. بعد به سفارت انگلیس رفتند و خانم سفیر به آنان گفت: شما چه می‌خواهید؟ آن‌ها هم چیزهای مبهمی گفتند و خانم سفیر گفت: یعنی منظورتان مشروطه است؟ گفتند، بله! مشروطه می‌خواهیم. از این به بعد، مردم گفتند ما مشروطه می‌خواهیم. اینها داستان‌هایی است که نوشته شده است. این تاریخ‌نویسی نیست! داستان‌ها و توضیحات بی‌پایه‌ای است که هست.
«تاریخ مشروطیت» در ایران، شصت، هفتاد سالی بیشتر و عقب‌تر از آن چیزی است که تا کنون در کتاب‌های رسمی گفته‌اند. من کار مفصلی در مورد «مکتب تبریز» انجام دادم و توضیح دادم که اهمیت این شهر در تحولات دوران جدید ایران چه بوده است و الان سعی می‌کنم خیلی خلاصه به آن اشاره کنم.
مجتبی مینوی در مورد اولین کسانی که از ایران به هند و بعد به انگلیس رفتند، می‌گوید: اولین کاروان تمدن وقتی به آنجا رفت، اولین چیزی که متوجه شد، نظم حقوقی یا نظام حقوقی بود که در هندِ انگلیسی و بعد در انگلیس دید. اصطلاحی که بعدها در مشروطه بسیار مهم شد، قبل از این که واژة مشروطه مهم شده باشد و قبل از این که خط گلخانه صادر شده باشد، اصطلاح «عدالتخانه» است که در نوشته‌های آغاز دارالسلطنۀ تبریز در زمانِ دو دور جنگ‌های ایران و روس وجود دارد. بعدها فروغی در تاریخ مختصری که برای مدرسه‌ها می‌نویسد، جمله‌ی مهمی می‌آوَرد: «این وهن بزرگ که برای ملت ایران حاصل شد...» آن وهن بزرگ که همان شکست در دو دورِ جنگ‌های ایران و روس بود، نیازمند توضیح بود و در تبریز به فکر پیدا کردن این توضیح افتادند. از دارالسلطنۀ تبریز، اول، میرزا بزرگ (قائم‌مقام اول) و بعد، میرزا ابوالقاسم قائم‌مقام (مهمترین فرزند میرزا بزرگ که وزیر عباس میرزا بود) پنج نفر را به انگلیس فرستادند. وقتی برگشتند در سفرنامۀ یکی از آن‌ها یعنی در سفرنامۀ میرزا صالح، اوضاع انگلیس بررسی می‌شود و آنجا اصطلاحی هست که قبلاً یکی از مسافرانی که به هند رفته بود هم آن را به کار برده است و آن، کلمۀ عدالتخانه است. بنابراین، کلمۀ عدالتخوانه که اساس، شعارِ مشروطیت بعدی است، شصت‌هفتاد سال قبل از مشروطه، در زبان فارسی ظاهر شده بود. حدس من این است که از مجرای خواندنِ توصیفی که دانشجویانِ به فرنگ‌رفته (به فرانسه رفته) و به انگلیس رفته، نوشته بودند، درون دارالسلطنۀ تبریز، تصوری از اهمیتِ نظم حقوقی و ایجاد نظام حقوقی که همه چیز را مشروط می‌کند، پیدا شده بود. این، توضیح اول.
توضیح دوم این است که، می‌دانیم که هم میرزا ابوالقاسم قائم‌مقام دوم هم امیر کبیر هر دو کشته شدند. اولی به دست محمد شاه و دومی به دست ناصرالدین شاه. توضیحی که دربارۀ قتل این دو نفر نوشته‌اند، تحلیل آنچه در تاریخ آمده است، مهم است. این تاریخ های ما، مخصوصاً در آن دوره، تاریخ هایی هستند که برای عرضه به شاه نوشته شده‌اند. صدرالتواریخی که زیر نظراعتمادالسلطنه نوشته شده است، چند نفری نوشته‌اند که پدر فروغی هم گویا جزو آنها بوده است. آنان کتابی دربارۀ صدور، یعنی وزیران اعظم دورۀ قاجار می‌نویسند و قرار می‌شود به شاه بدهند.
اعتمادالسلطنه کسی بود که پدرش، به شرحی که می‌دانید، امیرکبیر را کشته بود. بنابراین، این مشکل وجود دارد که او این وقایع را چگونه بیان می‌کند که قائم‌مقام چه‌طور کشته شد و امیرکبیر چه‌طور کشته شد. باید در نظر گرفت که پدرش امیرکبیر را کشته است و کتاب نیز به کسی عرضه خواهد شد که قاتل امیرکبیر است. کتاب صدور را آن‌ها نوشته‌اند و نمی‌دانیم که چه‌طور نوشته‌اند اما به هر حال می‌دانیم که این کتاب را اعتمادالسلطنه می‌گیرد که نسخه‌ای از آن تهیه کند تا به شاه داده شود. امروز آن نسخه را می‌شناسیم که چاپ شده است. آنجا، آن قسمت های مهمش را ممیزی می‌کند. می‌دانید که اعتمادالسلطنه بنیان‌گذار ممیزی است و اولین ممیزی دولت ایران است. وزیر اطلاعات یا چنین چیزی بوده است اما یک کار اصلی او، ممیزی دولتیِ رسمی در ایران بوده است. بنابراین در آن دست می‌بَرَد. ماجرای قائم‌مقام را با اندک مسامحه‌ای می‌آوَرَد ولی در ماجرای امیرکبیر بیشتر دست می‌بَرَد.
گویا یک نسخه از نوشتۀ اولیة صدرالتواریخ موجود بوده است. تا جایی که من اطلاع پیدا کردم، آن نسخۀ اصلی در دست فریدون آدمیت بوده است. برادرش طهمورث آدمیت از آن اصل نسخه برداری کرده بود اما امروز آن را نداریم؛ اگر هم باقی مانده باشد، نمی‌دانیم کجاست. ولی آنچه که امروز داریم این را می‌گوید. دو مطلب بسیار مهم است که از نظر تاریخ حقوق اساسی در ایران به آن‌ها توجه نشده است. یکی از مهمترین بحث های حقوق اساسی، تمایز میان دولت و حکومت است. از یک جایی به بعد، سلطنت پاسخگو است یعنی گفته می‌شود که سلطنت، به عنوان دولت، از طریق حکومت که بازوی اجراییِ دولت است، باید کاری انجام دهد و در واقع در مقابل کارهای خود پاسخگو باشد. تمایز اینها خیلی مهم است. ما به طور تاریخی در هیچ کدام از نوشته‌های قدیمی خود، چنین تمایزی نداریم. به همین دلیل، حقوق عمومی هم نمی‌توانستیم داشته باشیم. این بحث طولانی است و فعلاً وارد آن نمی‌شوم.
در «صدرالتواریخ» آمده است که قائم‌مقام کشته شد چون کارهایی انجام می‌داد که شاه را خوش نمی‌آمد و از جمله این که می‌خواست دستگاه وزارت را از سلطنت جدا کند. در همۀ کتاب‌های سیاسی، هم بحث وزارت داریم و هم بحث سلطنت اما این که این دو نهاد و دو دستگاه را باید از هم جدا کرد، این بحث طبیعتاً اصلاً نمی‌توانست مطرح شود. اولین جاست. توضیحی که نویسنده یا نویسندگان صدرالتواریخ می‌دهند این است که قائم‌مقام می‌کوشید که دست شاه را در خرجِ بی حساب از بیت المال ببندد.
نویسندگان صدرالتواریخ، در مورد کارهای قائم مقام که شاه را خوش نمی‌آمد، مثال هم می‌زنند. مثلا نوشته‌اند که محمدشاه یک بار به یک باغبان ۲۰ هزار تومان داد. وقتی به قائم‌مقام گفتند، باغبان را صدا کرد و پول را پس گرفت. باغبان گفت: شاه داده است. قائم‌مقام گفت: شاه داده باشد، مال بیت‌المال است. شاه به گوشش رسید و طبیعتاً عصبانی شد اما قائم‌مقام به شاه گفت: ما اینجوری که نمی‌توانیم خرج کنیم. ما در خدمت مردم ایرانیم و این بیت‌المالی است که من و شما باید خرج کنیم. من حق دارم ۸۰ هزار تومن را خرج کنم. شما هم به عنوان شاه، ۲۰ هزارتومان را می‌توانید خرج کنید. شما چون شاه هستید، مسئولیت ندارید. من وزیرم و همۀ امور مملکت با من است. پس از آن، امیر کبیر آمد که اصطلاح «صرف جیب» را به کار برد یعنی پول توجیبی شاه. قائم‌مقام هم همین را به شاه گفته بود که بیش از این نمی‌توانید خرج کنید و کار باغبانی هم آن‌قدرها ارزش ندارد که ۲۰ هزار تومان بدهید. این درگیری‌ها سرانجام منجر به کشته‌شدن قائم‌مقام شد. اعتمادالسلطنه اینجا می‌گوید که بله! او با شاه مناسبات حسنه‌ای برقرار نمی‌کرد. به شاه جسارت می‌شد. ولی می‌گوید البته قائم‌مقام آدم خائنی نبود و به خاطر خیانتش کشته نشد، به خاطر درگیریش با شاه کشته شد. یعنی اینجا وسط دعوا نرخ تعیین می‌کند. می‌خواهد بگوید دیگرانی که کشته شدند، خائن بودند. این یکی خائن نبود ولی دیگرانِ خائنی وجود دارند.
از اینجا منتقل می‌شویم به آنچه در مورد امیرکبیر گفته شده است. همین حرف در مورد امیرکبیر هم می‌آید. گفته شده است که با شاه در می‌افتاد؛ شاه، صرفِ جیب داشت و امیرکبیر می‌گفت، باید همین قدر خرج کنید. چون من مسئول کشور و شما مسئول دربار. می‌دانیم این درگیری هم منجر شد به درگیری شاه و امیرکبیر و به کشته شدن امیرکبیر انجامید. نویسنده به اینجا که می‌رسد می‌گوید، این یکی خائن بود. او می‌خواست دست شاه را قطع کند و خودش دستگاه وزارتی برقرار کند که به شاه پاسخگو نباشد. ناصرالدین شاه او را کشت چون او خائن بود. آن یکی خائن نبود گرچه همین کار را انجام داده بود. از این دو موضوع می‌فهمیم که اگر از خائن بودن امیرکبیر صرف‌نظر کنیم که موضع خود اعتمادالسلطنه است، نخست از همان آغازِ دارالسلطنۀ تبریز و سپس در اوایلِ دورۀ اولِ ناصرالدین شاه، بحث جدایی وزارت و سلطنت مطرح بوده است. امروز به آن بحث، جداییِ دولت و حکومت می‌گوییم. روی دولت که بعداً به آن برخواهم گشت، تأکید می‌کنم.
بنابراین بحثی مهم مطرح بوده است که دولت و حکومت باید از هم جدا بشوند. یک قرینۀ بسیار مهم داریم که از همان وقت در دربار، در میان فرمانروایان و در میان کسانی که در محافلِ امروز به آن‌ها می‌گویند نخبگان، بحث جدایی دولت و حکومت وجود داشته است و امیرکبیر به احتمال زیاد یکی از کسانی بوده است که به این فکر باور داشته‌اند. از حرف امیرکبیر که می‌گوید «خیالِ کُنستیتوسیون داشتم» هم چنین چیزی به دست می‌آید. امروز کنستیتوسیون را به قانون اساسی ترجمه می‌کنیم. سخن امیرکبیر در رساله‌ای آمده است که تا این اواخر فکر می‌کردند میرزا یعقوب خان، پدر میرزا مَلکَم خان نوشته است. سپس نسخۀ اصلی‌تری پیدا شد که بعداً هما ناطق در فرانسه در یک نشریۀ فارسی آن را چاپ کرد و آنجا نظر داد که این رساله را میرزا ملکم‌خان تقریر کرده است.
بنابراین، رساله‌ی میرزاملکم خان، تقریر سخنان پدرش، میرزا یعقوب‌خان بوده است. او حرف‌های پدر را نوشته است. میرزا ملکم خان، ارمنی بود اما او و پسرش، زبان روسی بلد بودند و ملکم‌خان منشی سفارت روس بود. او می‌گوید که من گاهی خدمت امیر می‌رسیدم و در مواردی هم امیر به من توضیحاتی می‌داد که اوضاع کشور به چه نحو است. امیر بسیار نگران بود و می‌دانست که او را خواهند کشت. نامه‌ای از شاه برای من خواند. گفتم اگر شاه چنین نامه‌ای برای شما نوشته است که جای نگرانی نیست. ولی امیرکبیر گفت که شاه تنهاست و عامیانه بخواهیم بگوییم، نفوذ دیگران او را از رو خواهد بُرد. می‌گوید به امیر گفتم: پس چرا خیال تنهایی شاه نبودید؟ یعنی چرا به فکر نبودید یک نظامی درست کنید که شاه، تنها نفر اول و مسئول اصلیِ تنها نباشد؟ جملۀ مهم امیر کبیر اینجاست. می‌گوید: خیال کُنستیتوسیون داشتم اما رفقای روس تو نگذاشتند. انگلیس‌ها پنهانی موافق بودند. منظورش این است که همان وقت من می‌خواستم قانون اساسی به ایران بدهم. روس‌ها مخالف بودند. می‌دانیم که سیاست ایران، دست روس و انگلیس بوده است. انگلیسی‌ها موافق بودند چون خودشان نظام سلطنت مشروطه داشتند و بنابراین پیوستن ایران در واقع به صف سلطنت‌های مشروطه، موضع آن‌ها را تقویت می‌کرد و ایران به دلایلی که گفته شد، طبیعتاً از استبدادِ روسی، دورتر می‌شد. این امر را بعدها دیدیم یعنی عملکرد روس‌ها در مشروطه مشخص است.
به هر حال، بنا بر آنچه گفته شد و سخن امیرکبیر، استنباط من این است که بحث مشروطیت در ایران، سابقۀ بیشتری از آن دارد که تا کنون گفته شده است و محدود به هفت‌هشت سال پیش از فرمان مشروطیت نمی‌شود. این بحث را فعلاً قطع می‌کنم ولی در مورد سخن امیرکبیر که می‌گوید خیال کُنستیتوسیون داشتم، لازم است توضیحی بدهم. همان‌طور که اشاره کردم، بعداً که دانشکدۀ حقوق و علوم سیاسی ایجاد شد، این کلمۀ کُنستیتوسیون را که معادل نداشت، فروغی در کتابش به اصطلاح «دولتِ بااساس» برگرداند. به کُنستیتوسیون می‌گوید: اساس. این کلمه به کار نمی‌رفته است حتی مدت‌ها بعد از آن هم در مواردی به کار نمی‌رفته است. شاید بعد از من، آقای دکتر فیرحی این مورد را در سخنرانی خود بیشتر توضیح بدهند.
حتی نائینی هم کلمۀ دُستوریه را به کار می‌برد. این همان کلمۀ دستوری است که عرب‌ها از فارسی گرفتند و گفتند دُستور. آن‌ها به قانون اساسی می‌گویند: دُستور. دُستوریه در واقع یعنی مشروطه. چون اطلاعات او از طریق نجف و در واقع از محفلِ آخوند خراسانی بوده است. آن‌ها هم از طریق نوشته‌های عربی نویسندگان روشنگر، یعنی از روشنفکری عربی، این کلمه را گرفته‌اند. هنوز مشروطه برای آن‌ها از بعضی جهات جا نیفتاده بود. البته این کلمه مسئله‌دار هم بوده است. می‌گوید، خیال کنستیتوسیون داشتم. این کلمه‌ای که امیر به کار می‌بَرَد را از روس و عثمانی در تبریز، از مأموریت‌هایش به روس و عثمانی یاد گرفته است. به هر حال، ما این کلمه را بعدها ترجمه کردیم به قانون اساسی. ولی اصل کلمه اصلاً به معنای قانون اساسی نیست. یک معنای بسیار متأخرش قانون اساسی است. بنابراین وقتی ما در زبان‌های اروپایی می‌گوییم، حقوق اساسی یا به فرانسوی، کُنستیتوسیونه (constitutionnel)، در واقع یک چیزی بیشتر از آنچه در کتاب های حقوق اساسی ما هست را داریم می‌گوییم. من یک اشارۀ مختصر ناچار هستم که به سابقۀ بحث بکنم.
بحث قانون اساسی از جایی که آغاز می‌شود تا به کنستیتوسیون (constitution) می‌رسد، سابقه‌ای دارد. اولین جایی که این کلمه ظاهر می‌شود یعنی در تاریخ اندیشه چیزی ظاهر می‌شود که بعداً قانون اساسی خواهد شد، کلمۀ پلیتِیا (politeia) است که افلاطون به کار می‌بَرَد و بعد، بیشتر از هر کسی ارسطو به کار می‌بَرَد. این پلیتِیا در کلمۀ پلیس(polis) به معنای شهر و مدینه به زبان فارابی ریشه دارد یا اهل مدینه که همان پلیتِس (polites) است و مشتقات دیگری که یونانیها از پلیس درست کردند. اما واژه‌ای هم درست کردند که به آن امر و وضعِ مجردِ پلیس به معنای مدینه یا شهر اشاره داشت که همان پلیتِیا است. امروز برای تقریب به ذهن می‌توانیم به آن بگوییم: کشور. البته کشور به معنای انتزاعی آن. امروز منظور از کشور، معمولا یک امرِ ملموسِ در عالمِ خارج است ولی یونانی‌ها از این کلمۀ پلیس، یک پلیتِیایی درست کردند که آن وضع انتزاعیِ شهر بود و در ورای ذهن بود یعنی در واقع، به معنای نظام شهری و نظام مدنی بود. در ترجمه‌هایی که در آغاز دورۀ اسلامی کردند، معادلی برای این کلمه پیدا نکردند و این بحث منتقل نشد. در هر حال الان هم در ترجمه‌ای هم که از ارسطو هست، الحکم به کار میبرند که خیلی درست نیست ولی چون مال عرب‌هاست و عربی جدید است، به بحث ما ربطی ندارد.
در مجموع، پلیتِیا یعنی نظام و شیوه‌ای که فرمان در یک شهر یا پلیس رانده می‌شود. این کلمه به یونانی است. بعد از آن می‌دانید که وقتی رُم تکوین پیدا کرد، وقتی رُم برای خودش اندیشه‌ای ایجاد کرد، این کلمۀ پلیتِیا را به صورت‌های مختلفی ترجمه کردند. از جمله ترجمه کردند به رِسپابلیکا (respublica) که معادل کنونی آن را به انگلیسی می‌گوییم کامن ولث (common wealth) یعنی نظام یا ترتیب فرمانروایان و فرمانبرداران، گروه های مختلفی که در یک نظام حکومتی یا در یک شهر یا کشور هستند. این کلمه به این ترتیب وارد شده است و بعداً این کلمه را به زبان پزشکی که باز هم از یونانی می‌آمد ترجمه کردند به کنستیتیو لاتین (constitution) که با اضافه کردن یک n به آخرش کانستیتوشن (constitution) در انگلیسی یا کنستیتوسیون در فرانسه ساخته شده است.
به هر حال در واژگان پزشکی که کنستیتوسیون را از آن آوردند، این واژه به معنای بُن است و مثلا وقتی می‌گوییم کسی بنیه‌اش خوب است یعنی او دیرتر مریض می‌شود. از اینجا به بعد، یک تلاقی ایجاد می‌شود میان اساس به معنای بنیۀ آدمی و اساس به معنای اساس نظام حکومتی یک کشور؛ و بنابراین گفته‌اند که، مثلا فروغی می‌گوید که: کشورِ دارای اساس و با اساس یعنی یک نظم منضبط دارد که مطابق آن اداره می‌شود. این البته بحثی طولانی است ولی اینجا به یک نکته اش اشاره کردم که بگویم در بسیاری از کتاب های ما این نکته را درست متوجه نمی‌شوند و مفاهیم غلط منتقل می‌شود. در واقع، کلمه‌ی کُنستیتوسیون، در آغاز به معنای قانون اساسی نبود؛ تنها پس از انقلاب ۱۷۷۶ امریکا و نیز پس از انقلاب فرانسه بود که برای قانون اساسیِ از این واژه استفاده شد به ویژه برای قانون اساسی مکتوبِ فرانسه فقط. به این یک مورد و پس از آن می‌گویند کانستیتوشن یا کُنستیتوسیون. بنابراین قبل از اینها، هر جا کلمۀ کُنستیتوسیون را ببینیم، ترجمۀ آن به «قانون اساسی» مطلقا نادرست است.
با این همه، شما بیشتر کتاب‌های ما در زمان اخیر را که ببینید، عمدتاً این واژه را قانون اساسی ترجمه می‌کنند بدون این که به تاریخ متن بنگرند. مثلاً در متنی مربوط به قرون وسطای اروپا، ناگهان به واژه‌ی قانون اساسی برمی‌خوریم در حالی که در قرون وسطی، قانون اساسی وجود نداشته است! اشاره‌ای که کردم فقط به نفسِ ترجمه مربوط نیست بلکه به انتقال علم هم مربوط می‌شود. این که حقوق اساسی، حقوقِ اساس‌های کشورها است و نه حقوق نوشته‌شده در قانون اساسی‌ها، به اینجا مربوط می‌شود. اگر ما نفهمیده باشیم که یونان دارای اساس است، رُم دارای اساس است، اروپای دوران جدید خصوصاً، قبل از انقلاب فرانسه و قبل از انقلاب امریکا، دارای اساس است، فکر می‌کنیم که حقوق اساسی یعنی تفسیرِ قانون اساسی. در حالی که حقوق اساسی، یعنی حقوق اساس‌‌‌های کشورها. به این دلیل است که جزیی از یک بخشِ مهم حقوقی می‌شود که در اروپا ایجاد شده است یعنی حقوق اساسی جزیی از حقوق عمومی می‌شود.
تا وقتی که ما ندانیم این حقوق از کجا آمده‌اند و سابقۀ طولانی آن‌ها چه بوده است، هیچوقت متوجه اهمیت این مسئله نخواهیم شد. همان‌طور که اشاره کردم، هم در فرانسه و هم در امریکا، اولین قانون اساسی‌های مدوّن را نوشتند. اروپایی‌ها می‌گویند، کُنستیتوسیونِ مکتوب. ولی ما فقط در معنای مکتوبش آن را می‌فهمیم. یعنی قانون اساسی آن چیزی است که مشروطه و بعد جمهوری اسلامی دارد، فرانسه داشت، آلمان دارد و غیره. در حالی که آن‌ها وقتی می‌گویند کُنستیتوسیون، اول این بحث اساسیِ کشور بودن و اساس داشتن یا کشور بااساس بودن را می‌فهمند، نحوۀ حکومتی و ترتیب و مراتبِ قدرت در کشور را می‌فهمند. بعد از آن است که وقتی قانون اساسی در معنایی که ما می‌فهمیم، پدید می‌آید، به آن می‌گویند قانون اساسیِ مکتوب یا قانون اساسی مدوّن. بنابراین ما در واقع از همان آغاز از حقوق اروپایی فاصله گرفتیم و در حقوق ما، اگر بتوانیم آن را حقوق بنامیم، این بحث سابقۀ تاریخی ندارد.
به عبارت دیگر به اجمال، چون حوزۀ خصوصی و حوزۀ عمومی هرگز اینجا جدا نشده است که بتوانند هر کدام از اینها حقوق خودشان را ایجاد کنند؛ به همین دلیل است که ما قبل از تقسیم‌بندی جدیدی که از طریق حقوق فرانسه گرفتیم و گفتیم حقوق خصوصی و حقوق عمومی، این‌ها را نداشتیم. این حقوق در واقع ناظر بر دو واقعیتِ بیرونی هستند که عبارت باشند از حوزۀ عمومی و حوزۀ خصوصی و هر کدام از اینها حقوقی دارند یعنی هر کدام از این‌ها با توجه به مشخصات خودشان، حقوق دارند. هر یک، در میدانِ متفاوتی حقوق ایجاد کرده‌اند. ما در یک زمان جدیدی این را آوردیم. می‌دانید که حتی کلمۀ «حقوق» یک جعلِ جدید است. حقوق، به این صورتی که به کار میبریم، کلمۀ جمع است، جمع حق است ولی ما به معنای مفرد به کار میبریم. به دو صورت البته به کار میبریم؛ یکی این که می‌گوییم، ملت دارای حقوق است، یعنی ملت حق‌های متعددی دارد. اما یک بار هم می‌گوییم علم حقوق و حقوق اساسی. اینجا یک کلمه است. این تمایز در زبان های اروپایی بوده است اما در زبان فارسی نبوده است. خودِ فروغی هم می‌گوید، چون برای کلمۀ مفردِ علمِ حقوق، ما کلمه‌ای نداشتیم، ناچار شدیم و حق را جمع بستیم اما مفرد استعمال کردیم. البته اکنون اصطلاح حقوق، جا افتاده است.
وقتی می‌گوییم حقوقِ مدنی یعنی یک حق. ولی وقتی میگوییم من به عنوان یک شهروند دارای یک حقوق مدنی هستم، اینجا جمع است اما علم حقوقِ مدنی مفرد است. این اشکالاتی است که در واقع وقتی ما این علم را گرفتیم، وقتی قانون اساسی به این صورت در آغاز مشروطه تدوین شد و از آغاز مشروطیت، قوانین دیگری از این سنخ هم در مجلس تصویب شد، ناچار برای فهم آن‌ها یک علم ایجاد کردیم. این علم را ما از اروپا گرفتیم و ترجمه کردیم. حقوق اساسی، حرفی نو است اما در واقع، اِشکال از اینجا به بعد است که آنچه از آنجا گرفتیم، تفسیر قانون اساسی نیست بلکه علمِ اساسِ نظامِ اجتماعی است.
یکی از اجزای تشکیل دهنده یا یکی از منابع حقوق اساسی، قانون اساسیِ مدوّن است اما همه اش آن نیست. آنچه در کتاب‌های حقوقی ما هست، در حقوق عمومی‌های ما هست، در واقع تفسیری است که در جریان انتقال علمی پدید آمده است. این تفسیر اشکال داشته است زیرا این علمی که انتقال پیدا کرده است به ما مربوط نمی‌شده است اما آن را به خودمان ربط داده‌ایم. منابع حقوق عمومی در اروپا بسیار است و بعضی اوقات، مباحث حقوق عمومی را همراه با مباحث نهادها به عنوان یک درس می‌آورند به این دلیل که نهادهای حقوق عمومی اروپا، سابقۀ بسیار طولانی دارند و خصوصا در دورۀ فئودالیِ اروپا، دوره‌ی سلطنت‌های مطلقه و مستقل و سرانجام در دوران جدید، به تعداد زیاد وجود داشته‌اند. بنابراین، در کتاب‌های حقوق عمومی، وقتی از منابع این حقوق صحبت می‌کنند، نظر علمای حقوق را هم می‌آورند. این‌ها در مورد نهادهای حقوق عمومی که بسیار وجود داشته است، نظر داده‌اند. دقیقا مانند حقوق خصوصی که علمای ما می‌گفتند دکترین حقوقی. یعنی علمای حقوق نظراتی دارند، نظریه‌هایی دارند که باید در تفسیر قانون مدنی وارد کرد. همین مسئله در مورد حقوق عمومی هم هست.
بنابراین وقتی به منابع حقوق عمومی مراجعه می‌کنید، می‌بینید که نام دو سه نفر در همۀ کتاب‌ها با تأکید بسیار تکرار می‌شود: جان لاک، مونتسکیو، روسو، بعدها توکویل و غیره. اینها همان کسانی هستند که در مورد مباحث حقوق عمومی سخن گفته‌اند یا مباحث‌شان در مورد حقوق عمومی بوده است اما این بحث‌ها به اروپا مربوط می‌شود. حقوق‌دان‌های ما به تدریج وارد شده‌اند. نه در فروغی و نه در منصورالسلطنه، این بخش وجود ندارد. فروغی هم البته به اروپایی‌ها اشاره می‌کند که ارسطو بود، سیسِرون بود، تا جان لاک هم می‌آید. یک اشارۀ مختصری می‌کند که جالب توجه است اما اخیراً بعد از آن یعنی خصوصاً بعد از دهۀ چهل، این مسئله یک بسطی پیدا کرده است و کوشش کرده‌اند که مباحث جدیدی را هم وارد کنند و فکر کرده‌اند که در ایران یعنی یک کشور اسلامی با سابقۀ تاریخ فلسفه یا بحث‌های نظری، ما هم باید بتوانیم این بحث‌ها را بیاوریم. کسانی مثل دکتر بازی و دیگران به سراغ فارابی رفتند؛ کسانی هم رفتند سراغ آن قسمت کوتاهی که در انتهای کتاب شفای ابن سینا هست دربارۀ حکومت یا همان سیاسات به قول خود ابن‌سینا؛ بعضی‌ها هم اشاره‌ای به ابن‌خلدون کردند. چون ما می‌خواستیم قرینه‌ای درست کنیم برای جان لاک، مونتسکیو، روسو و دیگران، آمدیم از این طرف چیزهایی را گرفتیم و وارد کردیم. ولی در واقع فکر نکردیم که آن چیزی که من از یک رسالۀ ترجمه شدۀ فارابی میفهمم، واقعاً چقدر با این مسئله ربطی دارد.
در این کتاب‌ها، فارابی که می‌گوید مدینه و آرای اهل مدینۀ فاضله، با کجایِ حقوق اساسی من ربط دارد؟ با چه مسایل و نهادهایی مرتبط می‌شود؟ این اصطلاحاتی که او به کار برده است، به کجای بحث من ربط پیدا می‌کند؟ بنابراین، وصله‌پینه‌هایی آورده‌اند و نتوانسته‌اند توضیح بدهند که آنچه از فارابی تا ابن‌خلدون آورده‌اند چه ربطی دارد به این حقوق اساسی که می‌نویسند و در آغاز، تفسیر قانون اساسی مشروطه است و حالا هم قانون اساسی جمهوری اسلامی به آن اضافه شده است. اینها چه ربطی با هم دارند؟ آن توضیح اولیه‌ای که من دادم که تا حالا به هر حال، مغفول بوده است این است که لازم نیست که ما متفکرانی را پیدا کنیم که یک علم جدید، علم مُستَحدَث را بشود از طریق آن‌ها توضیح داد. من هر قدر هم مونتسکیو خوانده باشم، هیچ فایده‌ای ندارد که در تفسیر قانون اساسی مشروطه آن را وارد کنم. گفته‌اند که مونتسکیو تفکیک قوا را آورده است که اینچنین نیست. به هر حال، اگر مونتسکیو تفکیک قوا را آورده باشد و در قانون اساسی ما هم تفکیک قوا باشد، فهمیدن مونتسکیو به عنوان مقدمه‌ی فهم قانون اساسی، لازم می‌شود. در این، هیچ تردیدی نیست. اما این که میشود برای ایران، حقوق عمومی و حقوق اساسی با توجه به مباحث جان لاک، مونتسکیو و روسو تدوین کرد، این کاملاً اشتباه است.
این که می‌گوییم بومی کنیم، فکر می‌کنیم اگر چیزی را از آن طرف بگیریم و با یک سنجاق به اینجا بچسبانیم بومی می‌شود، چنین نیست. بومی، اگر بشود چنین چیزی گفت، یعنی این که بررسی تاریخی کنیم و ببینیم نهادهای حکومتی ما از هفتاد هشتاد سال قبل از مشروطه، در همین دارالسلطنۀ تبریز به دنبال یک فکری رفته‌اند و تحولی پیدا کرده‌اند و آن تحول را هم با یک زبانی بیان کرده‌اند که سابقۀ حقوق عمومی و حقوق اساسی ما از آن است و نه تفسیر این قوانین اساسی. من یک جایی قائم‌مقام را تحلیل کردم و گفتم که او اولین نظریه پرداز مهم سیاسی و جنگ در ایران است اما متأسفانه هیچ سردار جنگی ما امروز، نظریة او را نمی‌خوانَد. او کسی است که دو جنگ را با یک دشمنِ شمالی توانست اداره کند و توانست بخشی از این کشور را، البته نه همه را، حفظ کند. روس‌ها تا تبریز آمده بودند اما او لااقل آذربایجان را از روس‌ها خالی کرد. او آن‌ها را مجبور کرد آذربایجان را خالی کنند، بعد مذاکره کرد. اینها سابقۀ حقوق ما است و در واقع، سابقۀ حقوقی ما در جاهایی است که حقوق‌دان های کنونی ما به آن‌ها اشاره نمی‌کنند.